Klauzule ESG to instrument umowny stosowany przez przedsiębiorstwa w celu zachęcania, żądania lub zobowiązywania kontrahentów do poprawy zarządzania ekologicznego i/lub społecznego oraz do podejmowania zrównoważonych, przyjaznych dla klimatu i zgodnych z etyką działań.
Włączanie standardów ESG do umów w całym łańcuchu dostaw może przynieść szereg korzyści komercyjnych, takich jak poprawa relacji z klientami i korzyści dla reputacji firm postrzeganych jako świadome ekologicznie i społecznie. Dodatkowo rośnie znaczenie ratingów ESG i inicjatyw legislacyjnych wymagających ujawniania i raportowania ryzyk środowiskowych i społecznych. W tym kontekście organizacje takie jak Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Organizacja Narodów Zjednoczonych (ONZ) zalecają, aby przedsiębiorstwa wpływały na swoich dostawców poprzez zobowiązania umowne w celu utrzymania i poprawy zrównoważonego rozwoju oraz odpowiedzialnego prowadzenia działalności gospodarczej.
W tym kontekście klauzule ESG są coraz częściej włączane do umów handlowych. Sposób sformułowania takich klauzul ma jednak istotny wpływ na sposób ich interpretacji i egzekwowania.
Różne rodzaje klauzul ESG
Klauzule ESG mogą odnosić się m.in. do:
- kwestii środowiskowych, takich jak użycie określonych produktów lub opakowań, wymagania dotyczące wysyłki;
- praw człowieka i zakazu zatrudniania dzieci lub obowiązku zapewnienia zdrowego i bezpiecznego środowiska pracy; oraz
- obowiązków powstrzymywania się od angażowania się lub współpracy z firmami powiązanymi z korupcją, handlem narkotykami lub bronią.
Sposób sformułowania klauzul ESG będzie miał istotny wpływ na ich zakres, interpretację i wykonalność.Poniżej przedstawimy pięć kluczowych kwestii związanych z umownymi zobowiązaniami z zakresu ESG .
Kluczowe kwestie umowne
Ilekroć dostawca jest proszony o przestrzeganie (wewnętrznych lub zewnętrznych) kodeksów postępowania, zasad lub wytycznych, takie dokumenty powinny zostać należycie przekazane dostawcy i znane mu, który musi zaakceptować ich przestrzeganie. W idealnym przypadku można to zrobić poprzez włączenie tych dokumentów do samej umowy (na przykład jako załącznik) lub poprzez dostarczenie dostawcy kopii odpowiednich dokumentów przed zawarciem umowy i złożenie przez dostawcę podpisu potwierdzającego ich akceptację. Samo odniesienie do istnienia takich dokumentów (np. w ogólnych warunkach handlowych) lub łącze do strony internetowej firmy może prowadzić do problemów z wykonalnością. Dostawca może zarzucić, że nie został poinformowany o wymaganych zobowiązaniach i ich zakresie. Będzie to szczególnie istotne w przypadku wewnętrznych polityk lub wytycznych, które nie są powszechnie znane lub których znajomości od dostawcy nie można (racjonalnie) oczekiwać. To samo dotyczy wszelkich jednostronnych zmian wprowadzonych przez firmę do jej kodeksów postępowania, polityk i wytycznych.
- Zakres stosowania się do ESG
W świetle specyfiki działalności kontrahenta istotna jest ocena ryzyka środowiskowego i społecznego, na jakie narażeni są jego dostawcy oraz zakresu, w jakim mogą stwarzać ryzyko dla spółki, jej inwestorów i klientów.
Po zidentyfikowaniu tych ryzyk lub obaw ważne jest ich jasne i wymierne zdefiniowanie w możliwym do wyegzekwowania zobowiązaniu umownym. Każda klauzula ESG musi być sporządzona w taki sposób, aby była jasna dla obu stron umowy: tj. czego oczekuje się od dostawcy oraz w jaki sposób należy spełnić takie oczekiwania. Przykładowo, jeśli klauzula ESG przewiduje, że dostawca musi „działać w sposób świadomy ekologicznie” lub „prowadzić swoją działalność w sposób etyczny”, mogą pojawić się spory interpretacyjne i trudno będzie stwierdzić, w którym momencie (i w jakim zakresie) dostawca naruszy (istotnie) to zobowiązanie. Dodanie bardziej szczegółowych celów i kamieni milowych zmniejsza to ryzyko.
Po drugie, spółki będą musiały zdecydować, czy zobowiązania ich dostawców z zakresu ESG powinny stanowić zobowiązanie dotyczące środków (tj. obowiązek „dołożenia wszelkich starań”), czy też zobowiązanie do osiągnięcia rezultatu. Na przykład, czy wystarczy, że dostawca dołoży wszelkich starań, aby spełnić oczekiwania, czy też musi osiągnąć konkretny, wymierny efekt?
Odpowiedź na to pytanie będzie odgrywać zasadniczą rolę przy podejmowaniu decyzji, czy zobowiązanie zostało spełnione (lub naruszone). Mówiąc dokładniej, strona związana zobowiązaniem dotyczącym środków zobowiązuje się (jedynie) do dołożenia wszelkich uzasadnionych wysiłków, jakie zwykła, rozważna umawiająca się strona tej samej specjalizacji podjęłaby w podobnych okolicznościach. Innymi słowy, jeśli dostawca nie wywiąże się z oczekiwanego zobowiązania, nie oznacza to automatycznie naruszenia umowy. To na firmie ciąży obowiązek udowodnienia winy dostawcy. W przypadku tego typu klauzul pomocne może być uwzględnienie konkretnych (mierzalnych) wskaźników pozwalających ocenić wysiłki dostawcy (np. poprzez wykazanie, jakie wysiłki należy podjąć jako minimum). I odwrotnie, jeśli strona jest zobowiązana do osiągnięcia jakiegoś będzie ona musiała udowodnić, że brak osiągnięcia tego wyniku nie wynika z jej winy. Sama klauzula powinna zawierać wszystkie istotne wskaźniki umożliwiające ocenę zachowania dostawcy.
- Istotne klauzule umowne w kontekście ESG
Klauzule umowne uważane za „niezbędne” do istnienia umowy zapewniają dodatkową ochronę prawną na różne sposoby. Na przykład poprzez wyraźne oznaczenie zobowiązania z zakresu ESG jako istotnej klauzuli w umowie na dostawy, naruszenie tej klauzuli można powołać jako powód do jednostronnego rozwiązania umowy. Ponadto dostawca co do zasady nie będzie mógł powoływać się na klauzulę zwalniającą z umowy, aby uchylić się od wykonania swoich istotnych obowiązków wynikających z umowy. I odwrotnie, umieszczenie w ogólnych warunkach umowy klauzul ESG, prowadzi do domniemania, że nie stanowią one istotnego elementu umowy, a jedynie element dodatkowy.
- Egzekwowanie zobowiązania ESG
Powiązanie konkretnej konsekwencji z naruszeniem klauzuli ESG nie tylko zachęci dostawców do faktycznego wywiązania się z umownych zobowiązań ESG , ale także zapewni organizacji jasne rozwiązanie w przypadku niewypełnienia takiego obowiązku.
Szczególnie w przypadku klauzul ESG ocena i określenie ilościowej szkody poniesionej w wyniku naruszenia (np. szkody dla reputacji) może być trudne. Aby ograniczyć to ryzyko, strony mogą uwzględnić ryczałtowe odszkodowanie, które będzie należne automatycznie w przypadku naruszenia klauzuli ESG . Należy jednak pamiętać, że odszkodowanie powinno obejmować wyłącznie (potencjalne) przewidywalne szkody w przypadku naruszenia klauzuli ESG , ale nie może mieć charakteru „karnego”. Alternatywą jest nałożenie na dostawcę naruszającego postanowienia obowiązku wykonania określonego zobowiązania w naturze lub przekazania darowizny na rzecz uznanej organizacji zajmującej się prawami człowieka lub klimatem.
Wreszcie, decydując się na jednostronne rozwiązanie umowy, strony powinny w idealnej sytuacji wskazać w umowie, jakie naruszenie klauzuli ESG zostanie uznane za wystarczająco poważne, aby uzasadnić takie działanie. W przypadku ich braku, powaga naruszenia i jego konsekwencje dla stosunku umownego będą musiały zostać ocenione przez sąd na podstawie wszystkich istotnych okoliczności.
- Dokumentacja i audyty ESG
Skuteczność klauzul ESG w dużej mierze zależy od zdolności przedsiębiorstwa do weryfikacji i monitorowania wywiązywania się dostawcy z obowiązków nałożonych tymi klauzulami. Dlatego umowy często obejmują obowiązek dostawcy polegającego na proaktywnym raportowaniu wszelkich postępów w realizacji swoich zobowiązań w zakresie ESG, regularnym dostarczaniu aktualnej dokumentacji lub certyfikatów zgodności, przeprowadzaniu audytu wewnętrznego/zewnętrznego itp.
„Należyta staranność” w zakresie ESG w kontekście łańcucha dostaw może obejmować też zaangażowanie ekspertów technicznych, społecznych, środowiskowych i innych. Kilka firm audytorskich i doradczych świadczy już dostosowane do ich potrzeb usługi w zakresie przeprowadzania analizy due diligence ESG w ich łańcuchu dostaw. Zazwyczaj tego typu audyt obejmuje nie tylko bezpośredniego dostawcę firmy, ale także jej własnych agentów i podwykonawców „w dół łańcucha”.
5. Powielanie zaangażowania ESG w całym łańcuchu dostaw
Klauzule ESG często nakładają na dostawcę obowiązek „kopiowania” lub powielania jego własnych zobowiązań ESG (lub zasadniczo równoważnych zobowiązań) w stosunku do własnych dostawców lub podwykonawców. Również to zobowiązanie można ująć w formie zobowiązania starannego działania lub w formie obowiązku rezultatu.
Dodatkowo klauzula ESG może przewidywać, że dostawcy lub podwykonawcy dostawcy muszą kontrasygnować kodeks postępowania firmy lub politykę ESG firmy. Ponieważ łańcuch jest tak mocny, jak jego najsłabsze ogniwo, w umowie można również określić, że firma powinna przedstawić wyraźną pisemną zgodę przed nawiązaniem współpracy z podwykonawcą oraz jego zobowiązanie do dostosowania się do polityki ESG organizacji.
Podsumowując, zobowiązania ESG stały się ważną częścią wielu umów z dostawcami i zarządzania ryzykiem w łańcuchu dostaw. Aby jednak odnieść pożądany skutek, należy zwrócić uwagę na to, w jaki sposób klauzule te są skonstruowane i do jakich konsekwencji mogą prowadzić. Zaleca się, aby przedsiębiorstwa dokonały przeglądu swoich wzorów umów i (w razie potrzeby) zaktualizowały swoje umowy na dostawy, aby mieć pewność, że będą mogły skutecznie zwracać się do swoich dostawców o podjęcie działań lub decyzji zgodnych z ich celami środowiskowymi, społecznymi i etycznymi, a także aby zweryfikowały zgodność z takich zobowiązań poprzez należytą staranność w łańcuchu dostaw.
Aby uzyskać więcej informacji na temat obowiązków związanych z ESG zapoznaj się z naszą bazą wiedzy: https://ipsolegal.pl/esg/
Jeśli masz pytania skontaktuj się z nami na office@ipsolegal.pl lub bezpośrednio z Agnieszką Kolbuch-Wągiel.